关于多频道网络机构（MCN）通过经纪合同规避劳动合同风险与义务，同时向小主播索取较高违约金的问题，已经引起舆论关注。这类案件在被申请人小主播缺席不应诉的情况下，法院或仲裁庭难以通过抗辩审查对合同性质进行干预，一般只能通过违约金调整避免机构利用格式合同对小主播索赔过高违约金。
笔者检索裁判文书发现，广东等地出现一些由于被告主播抗辩双方系劳动关系，法院审查后并未理睬MCN机构关于双方签订的经纪书面合同的相关抗辩，而是直接认定双方为劳动关系，支持了工资诉请，甚至还根据原告诉请支持了未签订书面劳动合同的双倍工资索赔的判决。由此引出在直播如火如荼的今天新凸显的法律问题，如何判断主播是经纪合同还是劳动合同？两者究竟有哪些区别？
笔者经研究提出一些分析思考，倾向于认为在个案审查中要尊重当事人的书面合同，但鉴于劳动合同并不属于可以通过商事仲裁机构仲裁的事项，我国法律规定必须经过劳动仲裁前置程序方可诉讼，所以无论劳动仲裁还是商事仲裁对于主播抗辩劳动关系是否成立的审查，均不能以书面合同为唯一考虑因素，具体理由如下：
第一，劳动关系与经纪合同法律关系最根本的区别在于两者人身依附关系强度不同。
劳动关系下劳动者接受用人单位管理、处于被动服从地位，经纪合同是一般民商事合同关系，双方没有较强的人身依附关系，经纪人对艺人控制力弱。即使签订经纪合同书面约定不是劳动关系，但是若有证据证明MCN机构对主播有较强控制关系，主播的行为体现的是企业行为而不是独立主播自己的行为，比如人员招聘广告、录用记录、工资发放方式、考勤等可以证明这种严格的人身依附关系。有这样的强人身依附关系，足以让法官或仲裁员相信主播与机构之间实际是劳动关系。
第二，当事人不能通过经纪合同约定排斥劳动关系，但是可以通过真实的经纪合同或者劳动合同实现合同目的。
因为劳动法属于社会保障法，牵涉劳动的法律关系属于带有较多劳动者保护立法的民事法律，与平等主体之间签订的尊重约定的商事合同关系有所不同。经纪合同还是劳动合同的法律关系确定与或诉或裁的合同争议解决条款（仲裁协议）不同，劳动合同关系属于我国仲裁法规定不能通过我国商事仲裁机构仲裁的事项，哪怕合同明文约定双方不是劳动关系，在仲裁庭通过审理否定商事合同性质的情况下，或者若有生效劳动仲裁裁决或者法院判决认定为劳动关系的情况下，仲裁庭仍然有权根据实际情况决定裁决驳回申请，或者经释明不撤回申请的，裁决驳回仲裁请求。
有企业通过经纪合同的法律框架设计希望规避发放工资的强制义务，也许可以缩减成本，也许还可以通过违约索赔获得违约金，这正是近一段时间媒体报道的舆情所担心的少数不良商家的谋利方式，而一旦认定为劳动关系，则通过签订商事合同规避雇主风险的法律设计会被认定为违反法律强制性规定无效，最终这种法律设计的目的也就无法实现。
第三，作为小主播的当事人一定要积极应诉，必要时主动发起劳动仲裁程序，通过司法程序对霸王合同形成有效制衡。
的确在合同签订阶段，由于企业法律能力较强，可以通过格式合同条款形成较为强制的违约金等约束，小主播只有拒绝或者同意的选项，一般很难真正通过谈判改变合同内容。这种情况虽然值得同情，但是仍需谨记成年人一旦签字，原则上没有足够的理由是很难推翻合同法律效力的，事实上很多主播也知道这一点，干脆选择了不予理睬，但这是非常不明智的。
在此类案件中，如果被申请人不应诉，按照法律规定视为放弃权利，法院或仲裁庭一般不能主动作出否定认定，否则可能造成同样的合同适用法律不统一。只有抗辩足够专业的，才能有效维权，反之则要承担败诉赔偿违约金等后果。所以当事人主播需要重视自己的权利，聘请专业律师跟MCN机构谈判签订合同，发生争议了通过律师进行有效抗辩来维权。
第四，对于违反诚信原则但主播谈判能力较强的，收入较高的主播与机构之间的合同，哪怕存在较高的违约金约定，一般应当尊重当事人意思自治，不轻易干预。
广州某法院曾对虎牙公司向某王者荣耀游戏主播索赔违约金4900万全额支持，二审维持原判，就是体现尊重契约精神的表现。
第五，如果MCN机构采取劳务派遣等方式有保障劳动者合法权益的安排，依法予以尊重。
企业利用现有法律制度允许的举措进行降低成本的设计，属于市场自由，应当允许。如外卖平台选择与派遣企业签订商务合同，劳务派遣企业与骑手、快递员签订劳动合同，或者单独注册个体工商户直接签订合作协议，平台企业没有对这类快递员实施较强管控，不存在强制人身依附关系，目前法律条件下，鉴于缺乏认定无效的理由，只能予以尊重。
第六，从证据角度来说，两者财务处理科目以及纳税情况也不一样。
劳动关系对应的企业内部财务科目是工资发放，工资列支成本，企业代扣代缴员工的缴纳个人所得税，经纪合同对应的是分成支出，不是工资薪金支出，不一定代扣代缴个税。若签订经纪合同但是实际企业内部以工资薪金财务科目发放报酬的，在劳动者抗辩情况下，有可能按照对劳动者有利原则认定是否为劳动关系。
第七，从实践经验来看，经纪合同适用于艺人、球员等较高收入人群，普通劳动者与企业多签订劳动合同或者劳务合同。
若对普通主播约定为唯一企业较长时间直播义务，又不提供基本生存保障的，侵害劳动者生存权。对于普通劳动者适用经纪合同规避劳动法下雇主义务的，应当审查经纪人是否提供经纪服务，包括演艺机会、赛事服务、相关服务是否适用企业统一品牌等，对于MCN机构仅提供抖音、视频号、快手等当下各个网络平台机构的账号，缺乏实质性经纪服务内容的，司法审查时应本着保护弱势群体利益原则，在不支持违反诚信原则的违约行为的同时，注意通过违约金调整防止企业通过霸王合同不当获得过高违约金。
第八，对同一个MCN机构来说，可能存在大主播与小主播都适用同一版本的合同，在实际诉讼、仲裁时，有可能发生大主播的合同有效，而小主播的合同不一定有效。
劳动仲裁处理结果也可能存在推翻经纪合同认定劳动关系成立、尊重经纪合同约定不认定劳动关系等情况。这些因素均需要予以考虑，可能对经纪合同仲裁处理有影响。如果认定劳动合同不成立，没有劳动关系，经纪合同仲裁程序应当继续审理。
程序上，在被申请人提出劳动关系抗辩，商事仲裁中仲裁庭经审查可能成立的情况下，可予释明，建议当事人另行向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，当事人已经申请劳动仲裁的，商事仲裁机构的仲裁庭根据仲裁规则决定是否中止审理，等候结果生效，或者准许撤回仲裁申请，或者驳回申请；当事人不申请劳动仲裁的，或者未经释明的，根据实际情况采取驳回申请，或者调低约定过高的违约金等方式公平予以处理。也需要综合考虑当事人以劳动仲裁故意拖延仲裁程序过分迟延，以及万一仲裁庭裁决是劳动关系，当事人诉诸劳动仲裁和法院遭遇否定，造成争议无法解决的困境。
需要强调的是，无论是劳动仲裁、法院还是商事仲裁机构的仲裁，这种以劳动法特殊社会保障为由突破当事人经纪合同书面约定的，应当是制衡少数MCN机构霸王合同的例外而不应是常态，对主播、艺人、球员等当事人来说，需要谨记成年人需要对自己签字承担责任。对MCN机构来说，合理设计法律架构，设置合同条款，保障劳动者生存权，不仅可以得到争端解决机构在民事诉讼仲裁中的支持，还能有效预防赚取高额违约金可能遭遇的潜在刑事法律风险。
（作者系上海段和段律师事务所律师）
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刘春泉
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